發(fā)布時(shí)間：2013-02-03 來(lái)源于：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所陳遠(yuǎn)樂(lè) 王春平
在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于"物業(yè)管理維修基金應(yīng)當(dāng)由開(kāi)發(fā)商繳付還是由業(yè)主繳付"的爭(zhēng)論經(jīng)久不衰，窮根究底， 這些爭(zhēng)論都直接或間接地源自幾個(gè)不同法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突。
這幾個(gè)法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突不僅引發(fā)了媒體上大量無(wú)休無(wú)止的爭(zhēng)論，還帶來(lái)了為數(shù)不少的困惑與不安、為難與無(wú)奈、忙碌與糾紛……，與房地產(chǎn)相關(guān)的單位和個(gè)人--房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、物業(yè)管理公司、中介公司、房管部門、法院、業(yè)主、售樓人員、律師、記者、審計(jì)師、法官……、以及房地產(chǎn)交易的各個(gè)環(huán)節(jié)--簽約、交樓、繳費(fèi)、維修……，都不同程度地因此而受到影響。
物業(yè)管理維修基金這一問(wèn)題的普遍性使得幾個(gè)法規(guī)和行政規(guī)章沖突之協(xié)調(diào)日益顯得迫切。
一、 有關(guān)物業(yè)管理維修基金法規(guī)和行政規(guī)章之沖突
（一）關(guān)涉物業(yè)管理維修基金的法規(guī)和行政規(guī)章主要有：
1、廣東省人大常委會(huì)頒發(fā)的、于1998年10月1日開(kāi)始施行的《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定；
2、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合頒發(fā)的、于1999年1月1日開(kāi)始施行的《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條規(guī)定；
3、廣州市國(guó)土房管局頒發(fā)的、于2000年5月12日開(kāi)始施行的《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定；
4、廣州市人民政府頒發(fā)的、于2001年3月23日開(kāi)始施行的《廣州市物業(yè)管理辦法》第四十六條規(guī)定。
（二）以上幾個(gè)法規(guī)和行政規(guī)章之間、有的法規(guī)和行政規(guī)章內(nèi)部存在著沖突、不明確、不嚴(yán)謹(jǐn)現(xiàn)象。
1、根據(jù)《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定，可以有兩種理解。
第一種理解是直觀的理解，即認(rèn)為物業(yè)管理維修基金應(yīng)當(dāng)由物業(yè)建設(shè)單位繳交，其所有權(quán)屬于業(yè)主委員會(huì)。
第二種理解是認(rèn)為物業(yè)管理維修基金應(yīng)當(dāng)由業(yè)主繳交，而由物業(yè)建設(shè)單位委托指定的物業(yè)管理公司代收，在業(yè)主委員會(huì)成立后，向業(yè)主委員會(huì)移交物業(yè)管理權(quán)時(shí)，按照物業(yè)總投資的百分之二向業(yè)主委員會(huì)撥付。理由是：1）根據(jù)廣州市房地產(chǎn)市場(chǎng)的普遍做法，向業(yè)主收取物業(yè)維修管理基金，一般在業(yè)主收樓時(shí)進(jìn)行，收樓的條件也往往是物業(yè)經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收，但向業(yè)主委員會(huì)移交物業(yè)管理權(quán)的時(shí)間，根據(jù)《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定，是在物業(yè)經(jīng)過(guò)綜合驗(yàn)收之后。只所以規(guī)定由物業(yè)建設(shè)單位在移交物業(yè)管理權(quán)時(shí)向業(yè)主委員會(huì)撥付，原因在于未售出的物業(yè)所分?jǐn)偟木S修基金要由物業(yè)建設(shè)單位繳付。從時(shí)間先后來(lái)考慮，建設(shè)單位在業(yè)主收樓時(shí)向業(yè)主收取物業(yè)管理維修基金，而后在移交物業(yè)管理權(quán)時(shí)將物業(yè)管理維修基金一次性撥付給業(yè)主委員會(huì)，實(shí)踐過(guò)程中操作起來(lái)會(huì)比較方便。2）物業(yè)管理維修基金的所有權(quán)屬于全體業(yè)主，以業(yè)主個(gè)人名義存入房管部門指定的銀行帳戶，存折交由業(yè)主本人保管，使用時(shí)須經(jīng)過(guò)業(yè)主委員會(huì)審核同意，根據(jù)"誰(shuí)受益，誰(shuí)分擔(dān)"的原則，物業(yè)管理維修基金應(yīng)當(dāng)由業(yè)主繳交。
2、根據(jù)《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條規(guī)定，物業(yè)管理維修基金應(yīng)當(dāng)由業(yè)主繳交，這同對(duì)《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定的第一種理解相沖突。該辦法第五條還規(guī)定，物業(yè)管理維修基金不得計(jì)入住宅銷售收入。這里的"銷售收入"不明確，一種理解是"銷售價(jià)格"，另一種理解是"銷售利潤(rùn)"。
3、根據(jù)《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定，商品房預(yù)售許可證在1998年10月1日以后核發(fā)的，物業(yè)管理維修基金由建設(shè)單位繳交；商品房預(yù)售許可證在1998年9月30日之前核發(fā)的，物業(yè)管理維修基金由業(yè)主繳交。該法律條文本身存在著立法技術(shù)問(wèn)題，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，商品房預(yù)售許可證在1998年9月30日和1998年10月1日兩天核發(fā)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生理解上的分歧。
根據(jù)該辦法第九條規(guī)定，維修基金由建設(shè)單位計(jì)人物業(yè)成本；未計(jì)入成本的，向購(gòu)房人另行計(jì)收。維修基金計(jì)人成本的，由建設(shè)單位繳交，另行計(jì)收的，由售購(gòu)房人繳交，建設(shè)單位代為收??；未售出空置部分物業(yè)的維修基金由建設(shè)單位繳交。該法律條文存在嚴(yán)重問(wèn)題。一是同第八條規(guī)定不一致，適用起來(lái)易發(fā)生問(wèn)題，第八條主要從時(shí)間上對(duì)維修基金的繳交作出了明確規(guī)定，而該條則從是成本構(gòu)成角度對(duì)維修基金的繳交作出了明確規(guī)定。二是維修基金是否由建設(shè)單位計(jì)入成本難以判斷，在房地產(chǎn)交易過(guò)程中易引起紛爭(zhēng)，不利于交易的穩(wěn)定。三是同《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條?quot;銷售收入"的第一種理解相沖突。
4、《廣州市物業(yè)管理辦法》第46條規(guī)定同《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定的基本是一致的，只不過(guò)該法規(guī)和行政規(guī)章在立法技術(shù)方面利用了一點(diǎn)技巧，將物業(yè)管理維修基金的繳交決定權(quán)交由雙方當(dāng)事人協(xié)商，體現(xiàn)了合同法的意思自治原則。
二、 物業(yè)管理維修基金之爭(zhēng)的立法思考
1、法律性質(zhì)上來(lái)考慮，《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》屬于廣東省人大常委會(huì)制定的地方法規(guī)，《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》屬于國(guó)務(wù)院部委制定的部門規(guī)章，《廣州市物業(yè)管理維修基金管理暫行辦法》屬于廣州市國(guó)土房管局制定的其他規(guī)范性文件，《廣州市物業(yè)管理辦法》屬于廣州市人民政府制定的地方政府規(guī)章。
2、從法律地位和法律效力上來(lái)考慮，《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》、《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》屬于上位法，《廣州市物業(yè)管理維修基金管理暫行辦法》和《廣州市物業(yè)管理辦法》屬于下位法，前兩者的法律效力要高于后兩者。
根據(jù)現(xiàn)有法律制度和現(xiàn)有法規(guī)和行政規(guī)章，《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》的法律地位和法律效力孰高孰低難以判定。因?yàn)椋簭牧⒎ㄖ黧w上來(lái)看，前者由地方立法機(jī)關(guān)制定，后者由國(guó)務(wù)院部委制定，根據(jù)立法權(quán)制約行政權(quán)的原則，前者的效力要高于后者；從中央和地方的關(guān)系而言，前者屬于地方立法，后者屬于中央立法，根據(jù)地方服從中央的原則，后者的效力要高于前者；從一般法和特別法的關(guān)系來(lái)看，前者是關(guān)于物業(yè)管理的一般法，后者是關(guān)于物業(yè)管理維修基金的特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)適用后者。因而，幾個(gè)法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突主要是《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》之間的沖突。
??? 3、在將《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》適用于解決物業(yè)管理維修基金爭(zhēng)議時(shí)，該如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突呢？
我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從立法法相關(guān)法規(guī)和行政規(guī)章中尋找這一問(wèn)題的答案。
《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十三條規(guī)定：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)，報(bào)國(guó)務(wù)院依照立法法第八十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定處理。 《中華人民共和國(guó)立法法》第八十六條第（二）款規(guī)定：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。
根據(jù)以上法規(guī)和行政規(guī)章，法院在處理物業(yè)管理維修基金爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定的途徑將這一問(wèn)題反映到國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十三條規(guī)定和《中華人民共和國(guó)立法法》第八十六條第（二）款規(guī)定作出相應(yīng)的處理。
在中國(guó)剛剛?cè)胧啦痪玫慕裉?，這一法律沖突問(wèn)題不應(yīng)使我們的眼光僅僅局限于解決物業(yè)管理維修基金爭(zhēng)議上，而應(yīng)觸發(fā)我們對(duì)立法問(wèn)題進(jìn)行更深刻的反思。
我們的一點(diǎn)拙見(jiàn)是：法律條文要嚴(yán)謹(jǐn)、明確；要廣開(kāi)言路，給發(fā)現(xiàn)法律沖突的個(gè)人以反映情況的渠道，并對(duì)他們的意見(jiàn)和建議給予足夠的重視；法律界人士尤其是立法工作者，在發(fā)現(xiàn)法律沖突時(shí)，要抱著積極和負(fù)責(zé)的態(tài)度，及時(shí)通過(guò)有關(guān)途徑反映情況，從而使有關(guān)問(wèn)題及時(shí)得以解決，避免法律沖突范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大；應(yīng)當(dāng)逐步建立違憲審查制度。
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