發(fā)布時間：2018-10-31 來源于：廣東廣信君達律師事務(wù)所王輝、陳綺雯
四、發(fā)包人突破合同相對性承擔(dān)責(zé)任
2.發(fā)包人突破合同相對性承擔(dān)責(zé)任的范圍
廣東高院根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第二款的作出解答，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額：“（1）發(fā)包人和總承包人已對工程款進行結(jié)算的，按照工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額；（2）發(fā)包人和總承包人未對工程款進行結(jié)算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據(jù)工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，發(fā)包人和總承包人實際結(jié)算后，如發(fā)包人仍欠付總承包人工程款的，實際施工人可就差額部分另行起訴；（3）發(fā)包人和總承包人就工程款的結(jié)算糾紛進入仲裁、訴訟程序的，實際施工人可以申請參加該案的訴訟，其另案主張發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任的，不予受理。”
發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任前提是明確對發(fā)包人欠付承包人工程價款的范圍及數(shù)額。
1.為了保護農(nóng)民工權(quán)益，限制于違法的勞務(wù)分包工程，而不包括專業(yè)技術(shù)分包工程，且實際施工人應(yīng)當(dāng)全面履行而非部分履行發(fā)、承包人之間的施工內(nèi)容
最高院案號（2015）民申字第919號[1]：本案恒達機械廠系經(jīng)與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，并按合同約定需提供鋼梁的制作、運輸、安裝等作業(yè)，且包工包料，可見其提供的是專業(yè)技術(shù)安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費用，并不具備《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第二款規(guī)定的適用條件。
恒達機械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業(yè)，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設(shè)工程施工合同內(nèi)容中的部分施工內(nèi)容，屬違法分包工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條規(guī)定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔(dān)連帶責(zé)任并無不當(dāng)。至于宏祥公司是否對轉(zhuǎn)包知情，并不影響本案判決結(jié)果。
2.實際施工人無權(quán)請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款
最高院案號（2013）民一終字第93號[2]：泉三高速公路公司是否應(yīng)在黃國盛、林心勇主張的工程價款及利息范圍內(nèi)停止向通威公司支付工程款問題。黃國盛、林心勇提起訴訟時，并未將泉三高速公路公司列為被告，其向泉三高速公路公司提出請求，缺乏程序法依據(jù)。
況且，從實體權(quán)利角度講，雖然依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人享有向發(fā)包人主張工程欠款的權(quán)利，但該條司法解釋規(guī)定并未賦予實際施工人享有請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款的權(quán)利。黃國盛、林心勇請求泉三高速公路公司在黃國盛主張的工程價款及利息范圍內(nèi)停止向通威公司支付工程款，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
3.發(fā)包人不得以借款之債抵銷工程欠款，發(fā)包人明知工程款屬于實際施工人仍單方通知抵銷的，屬于損害第三人即實際施工人利益的情形
最高院案號（2013）民提字第96號[3]：法院認為，本案當(dāng)事人再審爭議的焦點問題為：保稅區(qū)與振僑集團之間2200萬元的債務(wù)抵銷能否成立。
振僑集團未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而承包保稅區(qū)海關(guān)大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質(zhì)的情況下實際參與工程施工，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第1條第（一）項、第（二）項的規(guī)定，案涉《建安合同》應(yīng)為無效合同。案涉各方當(dāng)事人對此均無異議。
《建安合同》雖然無效，因案涉保稅區(qū)海關(guān)大樓工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月驗收合格且交付使用，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第2條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，振僑集團作為承包人，仍可請求保稅區(qū)參照合同約定支付工程價款。但此工程價款償付之債務(wù)，非根據(jù)合同原因，而是直接基于法律規(guī)定。
質(zhì)言之，該債務(wù)性質(zhì)為承攬合同項下的特殊法定債務(wù)，而振僑集團依據(jù)保稅區(qū)從汕頭市財政局處取得的債權(quán)而對保稅區(qū)負有的支付周轉(zhuǎn)金的債務(wù)，為借款合同項下的一般約定債務(wù)，由此，二者因債務(wù)性質(zhì)不同，屬于《合同法》第99條第一款規(guī)定的“依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷”的情形。且本案中，保稅區(qū)所欠付的振僑集團工程款不僅僅是當(dāng)事人之間的互負債務(wù)，亦直接關(guān)涉第三人即實際施工人的切身利益。
保稅區(qū)在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，仍向振僑集團發(fā)出債務(wù)抵銷之通知，主張將案涉工程價款抵銷振僑集團拖欠保稅區(qū)的財政周轉(zhuǎn)金債務(wù)，與《建設(shè)工程施工合同解釋》第2條及第26條的規(guī)定精神相悖，損害了第三人的利益。二審判決認為黃裕明作為實際施工人向保稅區(qū)主張工程款，實質(zhì)上是對代位權(quán)的行使，故不存在損害第三人利益的問題。
根據(jù)《合同法》第73條第一款的規(guī)定，代位權(quán)的行使，應(yīng)以債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害為要件。本案中，振僑集團多次聲明主張訟爭工程價款應(yīng)屬黃裕明等實際施工人所有，故并不存在怠于行使債權(quán)之情形。其次，如前所述，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條規(guī)定，實際施工人對發(fā)包人欠付范圍內(nèi)的工程價款請求權(quán)，其性質(zhì)并非代位權(quán)，而是基于實際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法定債權(quán)。案涉?zhèn)鶆?wù)抵銷不具有法律效力。
4.實際施工人起訴發(fā)包人，負有舉證責(zé)任，需要舉證證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形
最高院案號（2015）民申字第120號[4]：實際施工人在一定條件下可以突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利。但實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向其合同相對方主張權(quán)利，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道，而不應(yīng)直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。
考慮到建設(shè)行政主管部門監(jiān)管制度的健全及建筑市場發(fā)生的客觀變化，同時為防止實際施工人對發(fā)包人訴權(quán)的濫用及虛假訴訟的發(fā)生，實際施工人原則上不應(yīng)向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟。對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查；不能隨意擴大解釋第26條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
因此，具體到本案中，弘達路橋公司向核工業(yè)中南公司突破合同相對性原則行使訴權(quán)，應(yīng)證明其實際施工人地位，并提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形。
5.實際施工人要適格，具有訴訟主體地位，即與承包人之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包等情形，其次實際施工人應(yīng)證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利
最高法案號（2014）民申字第737號[5]：實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程等無效情形；其次，該賬目明細不能認為雙方達成一致意見，也就不能證明雙方就佟延安所施工內(nèi)容達成一致意見。同時，佟延安原審中雖提供了工程結(jié)算書、工程款收據(jù)及復(fù)印于沈陽市城市建設(shè)檔案館的竣工報告以證明其施工的事實，但工程結(jié)算書、工程款收據(jù)上并無建設(shè)單位、施工單位的簽字及蓋章，而竣工報告中載明的施工單位均為華鵬公司，佟延安為華鵬公司的項目經(jīng)理，佟延安主張其系實際施工人與證據(jù)顯示其系項目經(jīng)理相矛盾，本院不予支持。第三，建設(shè)工程施工過程中，一個建設(shè)工程由多家施工隊伍完成也較為普遍。對于每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機械設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費等證據(jù)用于證明其實際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的實際施工人。具體本案而言，佟延安并無證據(jù)證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當(dāng)。第四，《中華人民共和國合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”佟延安主張案涉工程價款總造價達31971164元，對于如此規(guī)模的建設(shè)工程而言，雙方當(dāng)事人之間理應(yīng)簽訂書面合同。
但佟延安既無書面承包協(xié)議，又無口頭協(xié)議對相關(guān)事項進行約定，此與常理顯然不符。故佟延安將面臨并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險。綜上，本院認為，佟延安主張其系案涉工程的實際施工人證據(jù)不足，本院不予支持。
6.掛靠的情形下，即便認定為實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，不能直接向非合同相對方發(fā)包人主張建設(shè)工程合同權(quán)利，但發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠的實際施工人的真實身份，并就其所涉的工程項目形成事實的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的除外
最高院案號（2017）民申3613號：建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。
二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認可的事實，認定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，不能直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。
至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。
但是，如果發(fā)包人在與被掛靠的施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同時或者在后來的施工過程中，發(fā)包人知道存在實際施工人的事實，存在實際施工人借用被掛靠施工企業(yè)資質(zhì)簽訂施工合同、組織施工的情況，尤其在施工過程中，發(fā)包人也明知掛靠人對工程自主組織施工、自負盈虧，發(fā)包人將工程款直接撥付給實際施工人賬戶，雙方之間已建立了互相認可的意思表示，此時實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
依據(jù)民法和合同法的相關(guān)規(guī)定，該種情況下發(fā)包人與實際施工人之間已經(jīng)直接形成了事實上的合同關(guān)系，在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護。
因此，在有證據(jù)能夠證明掛靠情形下實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的情況下，掛靠實際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
另，2015年四川省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》【川高法民一（2015）3號】14.如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責(zé)任承擔(dān)？發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。該解答更明確、直接地回答了只有形成事實合同關(guān)系的實際施工人掛靠情形下可以向發(fā)包人主張工程價款。
7.實際施工人享有獨立訴權(quán)，不能簡單地理解為對承包人權(quán)利的繼承，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間條款的約束
最高院案號（2014）民申字第1575號[6]：指出存在于雙方當(dāng)事人之間的、合法有效的仲裁協(xié)議，是當(dāng)事人排除人民法院主管采取仲裁方式解決糾紛的必要條件。
《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第二款規(guī)定，實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定是一定時期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請求的性質(zhì)。同時，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。
實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。
合同相對性原則作為合同存在的基石，是社會交易自由進行的保障。因此，建設(shè)工程施工合同突破合同相對性應(yīng)為補充性，必須由當(dāng)事人在合同中明確約定或者由法律明確規(guī)定，否則不能適用。
在理解及適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定時，我們應(yīng)在理解立法本意的基礎(chǔ)上，盡量掌握適用的緊縮性條件和適用方法，以保證在維護實際施工人利益、社會利益的同時，不損害自由的交易意志和守法的發(fā)包人、承包人的合法利益。